Preferentes o subordinadas son fondos comercializados por la entidades financieras con carácter perpetuo, con la consideración de recursos propios, en las que las entidades financieras remuneran en función de la existencia de beneficios o reservas de la entidad de crédito.
Las entidades Financieras, sobre todo a partir del año 2009, comercializaron productos financieros de riesgo, ofreciendo a sus clientes minoristas participaciones preferentes y deuda subordinada como una opción a los contratos de depósito a plazo, todo ello, sin informar de forma diligente de las características de estos productos, en concreto sobre la remuneración condicionada a la obtención de beneficios, que es un producto a perpetuidad y que podría llevar pérdidas en su venta.
Numerosos clientes, confiados en lo que se trataba en un contrato de depósito, o inversión segura, todo ello en base a una relación de confianza con la propia entidad financiera han adquirido este tipo de producto de riesgo, encontrándose con la sorpresa, de que al intentar canjear o recuperar su dinero, se dan cuenta de que no pueden, ni han podido recuperar el dinero invertido.
El problema han sido las entidades intervenidas, ofreciendo un canje muy desventajoso al cliente. Todo ello deriva del memorándum de la Comisión Europea de 24 de julio de 2012, en la que condiciona las ayudas necesarias para rescatar a estas entidades financieras a la asunción de pérdidas por parte de los adquirentes de participaciones preferentes.
La ley 13/85, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, establecía que las participaciones preferentes y deuda subordinada formaban parte del recurso propio de las entidades de crédito.
En la Disposición Adicional de esta ley, se establecían cuales eran los requisitos que deben cumplir las participaciones preferentes para que formen parte de estos recursos propios.
Podemos decir, que son fondos comercializados por la entidades financieras con carácter perpetuo, con la consideración de recursos propios, en las que las entidades financieras remuneran en función de la existencia de beneficios o reservas de la entidad de crédito. Este pago podía ser sustituido por acciones, cuotas participativas o aportaciones de capital, todo ello según dispusiese las condiciones de emisión. La CNMV señala que: “«Las participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho al voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas de capital en lo invertido. Con independencia de su carácter perpetuo el emisor, tratándose de una entidad de crédito, suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España”
Preferentes y subordinadas, obligaciónes de las entidades de crédito.
Las obligaciones de estas entidades de crédito, en la comercialización de este tipo de productos financieros, dependen de la clasificación de clientes, puesto que de su clasificación dependerá del grado de protección e información que deben prestar a los consumidores, distinguiendo entre cliente minorista y profesional. La Ley de Mercado de Valores define por defecto al cliente minorista, al que no es considerado como cliente Mayorista, el art. 78 bis LMV define a los CLIENTES PROFESIONALES como:“Tendrán la consideración de clientes profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. “; es decir, la práctica totalidad de estos productos financieros han sido comercializados a CLIENTES MINORISTAS, los cuales, la Ley les otorga un mayor nivel de protección e información. Dicho de otro modo, las entidades financieras deben observar el cumplimiento de ciertas obligaciones de información, pues de lo contrario pueden acarrear la nulidad contractual por vicios del consentimiento, puesto que el cumplimiento meramente formal de determinadas obligaciones, como la entrega de la documentación no basta por sí sola para cumplir con su deber de información, Y SÓLO SE CUMPLE CON LO PRECEPTUADO en la LMV cuando el cliente ha quedado completamente informado y sea conocedor de los términos, riesgos, condiciones del producto contratado. Aunque ahí no acaba con su deber, sino que debe cerciorarse, y después demostrar en juicio, de que el cliente ha entendido y comprendido aquello que está adquiriendo, pues de lo contrario podría decretarse la Nulidad contractual por vicios del consentimiento.
Dichas obligaciones de información son:
- Clasificar a los clientes como Minoristas o Profesionales.
- Obligación de transparencia y diligencia; es decir, cuidar de los intereses de sus clientes como si fueran los suyos propios.
- Obligación de información imparcial, clara y no engañosa. Ofrecer a sus clientes la información necesaria para comprender el riesgo y la naturaleza del producto ofrecido para que pueda tomar una decisión con conocimiento de causa.
Por otra parte el R.D. 217/08, de 15 de febrero, que desarrolla LMV, establece las siguientes obligaciones:
- Información sobre la ficha del producto, en concreto, debe incluirse en la descripción de estos productos una explicación con la siguiente información:
- Riesgos del producto financiero.
- Riesgos de pérdida de lo invertido.
- Riesgo de compromisos financieros y obligaciones adicionales, como consecuencia de venta o compra de estos productos.
- Si la entidad financiera realiza o presta servicios de asesoramiento, debe comprobar el grado de conocimiento y experiencia del cliente respecto al tipo de inversión que desea realizar, con la finalidad de ofrecer al cliente el producto financiero que más convenga al mismo, pues de lo contrario debe de abstenerse de realizar cualquier tipo de recomendación. Se trata del denominado test de idoneidad.
- Si la entidad financiera realiza o presta servicios de comercialización; debe solicitar del cliente que se facilite información sobre conocimientos y experiencia en este tipo de productos, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el producto o servicio es adecuado a sus necesidades, conocido como test de conveniencia.
Llegados a este punto, y para que un contrato esté válidamente celebrado se necesita la concurrencia de estos elementos esenciales, sin los cuales el contrato es nulo de pleno derecho:
- Que presten su consentimiento no sólo para contratar sino también sobre todas las condiciones y términos del mismo.
- Existencia de objeto, respecto del cual los contratantes acepten o acuerden contratar.
- Existencia de causa de las obligaciones recíprocas que ambas partes han de cumplir.
Lo que aquí nos interesa es el consentimiento, es decir, que la voluntad del contratante se haya formado teniendo toda la información completa y objetiva. Por el contrario existe error en el consentimiento cuando es falso el conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida (AP de Valencia Nº 46/13 de 4 de febrero).
Todo consentimiento habrá de ser prestado libre y conscientemente, teniendo toda la información para que el consumidor se forme una opinión correcta, capaz de comprender y entender aquello que está adquiriendo. Existe dolo cuando el consentimiento fue prestado utilizando maquinaciones insidiosas del otro contratante hasta tal punto que ese consentimiento no se hubiese prestado. Es por tanto, que si existe error, ello puede conllevar a la nulidad contractual, con los efectos que se dirán.
Lo que merece especial atención es que estos productos financieros de riesgo han sido comercializados ofreciendo a sus clientes como un producto ventajoso, 100% seguro, de una enorme rentabilidad y omitiendo las verdaderas características de estos productos: perpetuas, la remuneración fluctúa en función de los beneficios y pueden perder lo invertido, como así ocurrió, provocando en el consumidor un error en el consentimiento, y provocando una idea falsa de lo que estaban adquiriendo, determinante de nulidad contractual.
Preferentes y subordinadas, efectos de la declaración de nulidad.
En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad, lo establece el art. 1303 del Cod. Civil: “Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses”, a lo que hay que tener en cuenta las CONCLUSIONES DE LOS MAGISTRADOS Y MAGISTRADAS DE LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES DE GALICIA, EN LAS JORNADAS SOBRE PARTICIPACIONES PREFERENTES Y DEUDA SUBORDINADA CELEBRADAS EL SANTIAGO DE COMPOSTELA EL 4 DICIEMBRE 2013, que establecen que “La restitución de prestaciones como efecto de la ineficacia del contrato que pueda declararse, supondrá la devolución por parte del adquirente de los intereses percibidos, y por parte de la entidad financiera, el capital invertido más el interés legal del dinero”.
Recientemente, las entidades financieras están llegando acuerdos con los titulares de preferentes y deuda subordinada, ofreciendo un porcentaje sobre el nominal, que en mi opinión, considero desventajoso.
Ejemplo de los efectos de la declaración de nulidad.
Veamos un ejemplo de los efectos de la declaración de nulidad:
- Se adquieren el 22/12/2003 Preferentes por importe de 17.400 €.
- Se canjea en fecha 4/07/2013 estas preferentes recuperando 13.498,76 €.
- Se cobra en intereses un total de 4.182 €.
- Se interpone demanda ejercitando la acción de nulidad en fecha 20/11/2013.
- Se notifica Sentencia en fecha 1/07/2014.
- Se procede al pago por parte de la entidad financiera el 2/10/2014.
- Intereses de capital invertido desde 22/12/2003 hasta el canje (4/07/2013) suman un total de 7.092€, en concepto de interés legal de dinero.
- Intereses de capital invertido desde el canje (4/07/2013) hasta la notificación de la Sentencia (1/07/2014) asciende a un total de 155,19€.-, en concepto de interés legal de dinero.
-Intereses por mora procesal desde la notificación de la sentencia (1/07/2014) hasta su pago (2/10/2014) suman 40,19€.-, en concepto de mora procesal.
- Sumando todo los intereses nos da un total de 7287,38 €.- a los cuales se descuentan los intereses abonados por la entidad financiera (4.182€), lo que nos sale una cuantía de 3105,38€.-
- Por lo tanto cobraría 3901,24 €, en concepto de capital invertido (el nominal de lo adquirido menos lo recibido por el canje) más 3105,38€.- en concepto de intereses, lo que suma un total de 7006,62€.-
Por todo lo expuesto, cualquier oferta emitida por la entidad financiera debe acercarse a la cantidad antes expuesta, de lo contrario sería recomendable acudir a la vía judicial para reclamar e instar la nulidad contractual por vicios del consentimiento.
Desde nuestro despacho, ofrecemos un asesoramiento jurídico, sin ningún tipo de compromiso, ajustando nuestra minuta en función del resultado obtenido, cobrando al final del procedimiento.
